作為19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域興起和發(fā)展起來的一門學(xué)科,法律人類學(xué)是傳統(tǒng)法學(xué)和傳統(tǒng)人類學(xué)在外延上的“擴(kuò)張”與“互滲”。它主要從不同文化間相互理解的角度,來探討人類學(xué)早期的法律制度在不同文明中的地位和作用以及法律的動(dòng)態(tài)性研究等問題,后來又被越來越廣泛地應(yīng)用于當(dāng)代社會(huì)的法律制度、秩序規(guī)范乃至法律文化的研究。法律人類學(xué)廣闊的研究視野與微觀的研究進(jìn)路不僅能夠拓寬傳統(tǒng)法律史學(xué)、法律文化研究的討論空間,亦能幫助我們多向度地深入理解當(dāng)代中國的法治實(shí)踐。但到目前為止,當(dāng)代中國的法律人類學(xué)研究尚未形成較為系統(tǒng)的知識(shí)體系、概念體系以及研究方法。要推進(jìn)此項(xiàng)研究,筆者認(rèn)為,至少需要從以下四點(diǎn)著重發(fā)力。
處理好法學(xué)和人類學(xué)之間的界限和張力。所謂界限問題,即哪些研究對象、內(nèi)容可以納入法律人類學(xué)的范疇。回顧法律人類學(xué)的名家、名作,首先必須要考慮或者解決的問題是,什么是法律人類學(xué)意義上的“法”。傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)于法的定義以及法的內(nèi)涵和外延均界定得十分清晰,已成不刊之論。法律人類學(xué)意義上的“法”絕不能局限于傳統(tǒng)法學(xué)的理解,而應(yīng)當(dāng)秉持一種開放的視野。但視野也不能過于寬泛,如有些法律人類學(xué)研究已經(jīng)把文化人類學(xué)、政治人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)人類學(xué)以及社會(huì)組織與控制等領(lǐng)域的議題統(tǒng)統(tǒng)納入討論范圍。這種研究盡管開拓了我們的學(xué)術(shù)視野,但與此同時(shí)卻泛化了“法”的定義,使法律人類學(xué)喪失了特殊性或唯一性。法律人類學(xué)之所以是法律的人類學(xué),就在于其研究對象必須具備法的一些基本要素和特征,不能因開闊的學(xué)術(shù)視野而失掉了“法”的主線。所以,這就需要處理好法律人類學(xué)研究對象的張力問題,既不能局限于傳統(tǒng)法學(xué)的研究領(lǐng)域,又不能與其他人類學(xué)分支或交叉學(xué)科混為一談。
厘清法律人類學(xué)的研究脈絡(luò)與學(xué)術(shù)旨趣。法律人類學(xué)的發(fā)展與西方整個(gè)思想史、社會(huì)思潮甚至哲學(xué)思潮密切相關(guān)。此項(xiàng)研究最早可追溯至歐洲三大思想解放運(yùn)動(dòng)。比如,在孟德斯鳩龐大的思想體系中,我們可以窺見法律人類學(xué)萌生的學(xué)術(shù)旨趣,即法律與一國的氣候、土壤、領(lǐng)土面積等地理因素有著密切的關(guān)系。歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼也認(rèn)為法律是民族精神的表達(dá)和體現(xiàn)。由此可見,法律人類學(xué)在萌芽階段便十分重視法律與當(dāng)下,與本國家、本地區(qū)、本時(shí)代的關(guān)系。進(jìn)入19世紀(jì)后半葉,隨著殖民運(yùn)動(dòng)和帝國主義的擴(kuò)張,航海家、探險(xiǎn)者、傳教士開始有機(jī)會(huì)深入實(shí)地探尋非西方社會(huì)。1926年,馬林諾夫斯基的《野蠻社會(huì)的犯罪和習(xí)俗》的出版標(biāo)志著現(xiàn)代意義上的法律人類學(xué)的誕生。而后,霍貝爾、格拉克曼、博安南、波斯皮斯?fàn)柕确扇祟悓W(xué)家也相繼出版了若干部經(jīng)典著作。二戰(zhàn)以后,西方思想界發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型,加之廣大殖民地國家紛紛獨(dú)立,由此導(dǎo)致法律人類學(xué)開始把目光重新轉(zhuǎn)回國內(nèi),開始關(guān)注西方社會(huì)的現(xiàn)實(shí)法律問題。20世紀(jì)六七十年代以后,法律人類學(xué)的研究視角越發(fā)地趨于多元。比如,勞拉·納德關(guān)注國家權(quán)力的話語和實(shí)踐,康利和奧巴研究了美國法庭中的溝通與交流、司法正義的獲得,恩格爾·梅麗則致力于從國際人權(quán)法的視角關(guān)注女性和家庭暴力。由此可以看出,法律人類學(xué)學(xué)術(shù)視野經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)化,先從本土出發(fā),走向非西方社會(huì),最后又回到了西方社會(huì),重新關(guān)注當(dāng)下與本土的法律世界。
樹立具有法律人類學(xué)學(xué)科特質(zhì)的問題意識(shí)。正如前文所述,今日法律人類學(xué)的研究議題非常廣泛。從宗教問題到性別問題,從婚姻家庭到族群間的關(guān)系問題,從法律語言到司法話語研究,幾乎涵蓋了我們能夠想象的與法律相關(guān)的所有方面的議題。這些議題不僅來源于日常的社會(huì)生活,也與時(shí)代變遷休戚相關(guān)。相比于傳統(tǒng)法學(xué),法律人類學(xué)的特質(zhì)之一便是其所擅長的田野調(diào)查的研究方法。它主張應(yīng)深入到一個(gè)社區(qū)、一個(gè)地區(qū)、一個(gè)社會(huì)進(jìn)行長時(shí)間的深入觀察,通過這種經(jīng)驗(yàn)研究,可以逐漸形成發(fā)現(xiàn)問題、研究問題、解決問題的自覺意識(shí)。與此同時(shí),法律人類學(xué)也可以超越個(gè)案研究,以小見大地秉持一種歷史視野和整體關(guān)懷。它要求把“法”放在整個(gè)社會(huì)、歷史、文化里面去統(tǒng)籌把握,將不同時(shí)間、地點(diǎn)、社會(huì)條件、社會(huì)形態(tài)都納入考察范圍,從而揭示出多元化的法律特征和表現(xiàn)形式。傳統(tǒng)的學(xué)科劃分體系實(shí)際上裁剪、妨礙了我們對整個(gè)社會(huì)認(rèn)識(shí)的完整性。就此而言,法律人類學(xué)能夠?qū)λ槠闹R(shí)、學(xué)科體系進(jìn)行揚(yáng)棄、重組和整合,把原來應(yīng)是整體的東西重新復(fù)歸于整體性的研究。
保持好研究者與研究對象的距離感。與第三點(diǎn)相關(guān),作為一種參與式的學(xué)術(shù)活動(dòng),法律人類學(xué)試圖對研究對象采取一種沉浸式的觀察,以獲得較為翔實(shí)的研究素材。這就要求研究者熟悉并掌握研究對象的語言和文化,盡可能地從當(dāng)?shù)厝说囊暯抢斫猱?dāng)?shù)厝说姆蓪?shí)踐與法律文化。但與此同時(shí),研究者也要做好準(zhǔn)備,可以隨時(shí)跳出這種觀察。比如,法律人類學(xué)家霍貝爾曾提出“親近又分離”的觀點(diǎn),意思是說,既要深入社會(huì)、文化內(nèi)部,又不能完全投入,如果完全投入容易失去客觀的判斷。那么,怎樣才能保持“我”(觀察者)與“當(dāng)事人”(被觀察者)之間的這種距離感?首先,在進(jìn)行觀察之前,不能預(yù)設(shè)前提,不要急于判斷,而應(yīng)當(dāng)把研究對象當(dāng)成羅爾斯所說的“無知之幕”,盡可能地排除研究者自身文化上的偏見。其次,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主位視角與客位視角相結(jié)合的方式。一方面,尊重研究對象的文化術(shù)語和觀念表達(dá),最大限度地克服研究者與研究對象文化差異所造成的理解偏差。另一方面,又要秉持一種中立的分析立場,以不同文化比較的觀點(diǎn)來理解研究對象的法律。
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